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根据《试行规定》，人民监督员应由机关、团体、企事业单位推荐产生，其主要监督范围是三类案件与五种情形。

[14]参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。本文系清华大学自主科研计划文科专项经费支持课题(2016THZW)的阶段性成果。

[40]Morris v. Harris (1954)127 Cal. App.2d 476. [41]Diodes, Inc.v. Franzen (1968)260 Cal. App.2d 244. [42]Kolani v. Gluska (1998)64 Cal. App.4th 402，405. [43]美国斯坦福大学法学院的Michael Klausner教授在2016年12月12日于深圳举行的北大-牛津-斯坦福互联网络法律与公共政策研讨会上的发言中提出这种观点，并且与波士顿地区为什么没有出现高科技企业创新聚集区的原因加以比较。尽管这类行为已经有专门的规范性文件来调整，即《国务院办公厅关于治理商品过度包装工作的通知》(国办发〔2009〕5号)，行政管理部门在实践中仍然可以依据《反不正当竞争法》13条来对这类行为进行规范。[50]参见前引[5]，[德]弗诺克·亨宁·博德维希书，第4页。[12]参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，马奇焱、陈婧译，北京大学出版社2012年版，第38页。即使亚当 ·斯密也极为重视人的道德性。

[34]日本也是将其明确列举为一类不正当竞争行为。《反不正当竞争法》中的竞争行为的本质是针对交易能力的竞争，经营者本身便是竞争者。1890年，联邦最高法院在伯勒斯案（Inre Burrus）中认为：丈夫和妻子、父母和孩子等家庭关系属于州法管理范围，而不是美国联邦法律管理范围。

肯尼迪把正当程序和平等保护的双螺旋结构用尊严来统合在一起，这个模式和阿克曼所讲的民权革命的遗产反屈辱原则是一致的，也和吉野贤治教授所讲的反等级的自由是一致的，和却伯教授讲的平等的尊严是一致的，和埃斯克瑞基教授讲的第十修正案的原旨是反对一切等级立法和反对一切种性式立法是一致的，这是一种带有平等关切的新自由观，也是带有自由关切的新平等观。扎布罗茨基案是美国最高法院1978年的先例，判决拖欠孩子抚养费，不能成为限制一个人结婚的理由，参见Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374 (1978)。州法所保护的阶层，被联邦法专门挑选出来施加不利负担，使得他们的婚姻低人一等，尊严受到损害，这才是《捍卫婚姻法案》被最高法院推翻的真正理由。非常有意思的是，2017年5月24日，台湾司法院大法官作出第748号解释，认定民法中亲属编婚姻章不能使得同性别的人成立亲密性及排他性之永久结合关系，违反了婚姻自由和平等权，强调性倾向不可改变，同性性倾向者长期受歧视，是孤立隔绝之少数，政治上弱势，难以通过民主程序扭转弱势地位，所以应该适用较为严格之审查标准。

这个难题由少数派大法官托马斯抛出，他认为：今天法院的判决不仅仅同宪法相冲突，而且同我们国家建基于其上的原则相冲突。对于宪法的制定者和批准者来说，这种婚姻和家庭的概念和价值被普遍接受。

[76] William N. Eskridge, Jr., Destabilizing Due Process and Evolutive Equal Protection, 47 UCLA L. Rev. 1183, 1216,pp.1219 -1211(2000) [77] Laurence Tribe, Lawrence v. Texas: The Fundamental Right That Dare Not Speak Its Name, 117 Harv. L. Rev. 1893 ,pp.1897-1904(2004) [78] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558,575. (2003).肯尼迪特意提到此案无关同性婚姻诉求。最高法院关闭了平等保护之下发展新的嫌疑分类的大门，更愿意用自由进路，自由进路塑造了更具有包容性的我们，而嫌疑分类的平等进路对群体分类的强调，可能使得社会巴尔干化（balkanization）。文章来源：《性/别少数群体平等保护研究》，中国政法大学出版社2018年版。在很大意义上，肯尼迪的意见突破了一些先例的制约，我们也很难想象确立同性伴侣婚姻权的诉讼完全符合历史传统或者先例，对于很多人指责肯尼迪的意见缺乏宪法依据，汪庆华教授一针见血的指出：如果说欧伯格费案（即奥伯格费尔案——本文作者注）在法理基础上仍然薄弱, 这不是欧伯格费案本身的问题。

他们希望不要被文明最古老的机制之一婚姻所排斥，在谴责声中孤独终老。[94]对于在谴责声里孤独终老的说法，致力于研究性、性别与法律的亨特（Nan D.Hunter ）教授这样调侃道：想象那是什么感觉：从没有结过婚的卡根大法官，离异的索拖马约尔大法官，还有丧偶的金斯伯格大法官都加入了带有这样语言的多数意见。奥伯格费尔是俄亥俄州的原告，他和同性伴侣在其他州的合法的同性婚姻，不被俄亥俄州承认，他的同性伴侣去世以后，他不能在死亡证上，将自己列为逝者的配偶。传统也处在流变的过程当中，变化，经常巩固了传统而不是削弱了传统。

却伯教授在解读此案肯尼迪大法官执笔的多数意见时，提出了正当程序和平等保护交叉并行的这一法律双螺旋（double helix ）结构，因为劳伦斯案推翻了鲍尔斯（Bowers）案的判决，主要适用的是正当程序条款，但是肯尼迪也有平等的考量，德州的禁令产生了对同性间的私密关系进行妖魔化的效应，而同性间的亲密关系和异性间的亲密关系应该是平等的。但是，奥伯格费尔案的上诉人所挑战的州立法，不是一个概念那么简单。

[30]洛克纳案在历史上臭名昭著，属于实体性正当程序的滑铁卢, 也常常被用来证明司法能动的弊端。反等级的自由 2015年6月26日，美国联邦最高法院以5:4的票数，对奥伯格费尔（Obergefell v. Hodges）案[1]作出判决，认为根据宪法第十四修正案，各州应当为同性伴侣办理结婚登记，任何州不得拒绝承认在另外一州合法缔结的同性婚姻。

然而，再一次，法律不是逻辑而是经验，司法实践否定了桑斯坦的判断。没有任何结合在深度上能超过婚姻，因为婚姻象征着爱、忠诚、奉献、牺牲，和家庭的最崇高的理想。肯尼迪列举了一系列有关婚姻权的案件，来表达婚姻权是基本权利有先例的支持，尽管他也意识到这些婚姻权指的都是异性婚姻，但是，先例都在探究婚姻权排斥了哪些人群。但是按照平等保护的嫌疑分类标准，历史上长期受排斥恰恰是平等保护的严格审查所要求的要素之一，越是历史上受排斥和政治上无力，越有可能成为嫌疑分类。有一个学者讲述了这么一个轶事，著名宪法学家亚历山大·比克尔曾经做过大法官费利克斯·弗兰克福的助理，他曾经被大法官指派去写一份备忘录，内容是可以让大法官驳斥代理南方州的律师这样一个看法：第十四修正案的立法者的意图允许州对教育领域进行种族隔离。三、原旨主义问题：原旨主义支持同性伴侣婚姻权吗？ 对同性婚姻的分析，始终离不开历史的眼光，实体性正当程序与先例中历史的限度盘根错节，另外一个重要的宪法学说，原旨主义[40]，也强调对宪法原初含义的解读，同样是历史的探讨。

[58] 关于如何证成嫌疑分类的立法目的，三种审查标准各有不同，合理审查是最弱的一个审查标准，只要州的法律同正当的州的利益有合理的关联，州的法律就不会被推翻。以罗伯茨为代表的异议意见也是立场先行，他以同性婚姻权来概括当事人的诉求是要抽空历史的根基，尽管他小心翼翼的表达自己不是反对同性婚姻，而是认为没有宪法依据。

平等保护条款设定了一项标准化的理想目标以批判现有的惯例。（3）他们作为弱势群体缺乏政治上的力量。

有评论者甚至认为，肯尼迪对温莎案的判决故意写的很模糊，到底多数意见的推论是否适用于推翻州禁止同性婚姻的立法，两位少数派大法官罗伯特和斯卡利亚都产生了争议，或许这是肯尼迪故意制造的分裂，因为这样的模糊性，就会造成不同巡回上诉法院的不同理解，就为最高法院在几年后继续推进婚姻权的解释提供了基础。这四个州的案子因为在事实上、程序上争议不大，所以被合并审理。

[64]肯尼迪在嫌疑分类、严格审查的问题上几乎列举了所有的元素，如果按照这样的法律学说进行论述，可能大大增强了判决书专业说理的分量，可是最后的结论却千呼万唤出不来，兜兜转转，欲言又止，肯尼迪一定是不想把性倾向列入嫌疑分类或者准嫌疑分类，这又是为什么呢？ 首先，肯尼迪在多数意见中着重论证婚姻是基本权利，从而对州立法进行严格审查，这就把重心放在了婚姻上，对于同性恋的关注只是用来论证州法造成的排斥同性伴侣的效应不能通过审查。[75]桑斯坦的判断与1986年的鲍尔斯（Bowers）案件判决相关，最高法院在此案判决中认为正当程序不保护同性恋之间的非自然性行为，因为不是深深植根于历史，而桑斯坦希望平等保护条款可以禁止基于性倾向的歧视。在同性婚姻的问题上，一种向上的平等是异性婚姻和同性婚姻一体保护，但是保守派出于对同性婚姻的排斥可能提出州政府对所有的婚姻都不予登记，这就有可能是一种向下的平等。同性恋权利的倡导者往往不太接受民事结合等另外专门为同性伴侣创造的模式，说这样的制度是认为同性伴侣不配婚姻称号，这种安排是新的隔离但平等，但这恰恰证实了同性婚姻的倡导者一定要保守婚姻这个传统，或许，这可以解释，为什么在看起来最不能纳入原旨主义的同性婚姻问题，也可以被活的原旨主义煞有介事的高谈阔论并引为同道。

［美］凯斯·R·桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第193页。肯尼迪在正当程序和平等保护的双螺旋结构下，用正当程序对同性性行为除罪，用平等保护保障同性恋群体平等的公民权，是在行为和身份双重意义上的除罪。

这所有的一切，都离不开价值决断，远非一个个宪法学说的公式可以简单套用，然而，要说肯尼迪的判决完全没有先例的支撑、宪法文本的支持、宪法学说的论证，那也是夸大其词。对于严格审查而言，州如果拒绝一个基本权利或者使用了嫌疑分类，例如种族或者祖籍国，除非这个州法严密设计（narrowly tailored）并且致力于推进紧迫的州利益，否则就会被推翻。

肯尼迪的潜在哲学就是在各个层面上对个人自由的尊重，既支持保守派反对的淫秽言论，也支持自由派反对的商业言论，既支持左派支持的堕胎、焚烧国旗，也支持右派支持的个人财产权、个人宗教自由。制定或者批准权利法案的那代人没有预设自己能够认识到自由的所有的维度，因此他们赋予后代人一个宪章，以使得我们能够基于新的理解保护所有人的自由[22] 格拉斯博格(Glucksberg)案对未列举权利推导的另外一个限制是详细描述，这个限制和上述的历史限制有关。

他这样的判断当然是有基础的，按照前面的分析，正当程序保护的未列举的权利要求深深植根于历史，而同性恋的权利诉求很难满足这个标准，因为同性性行为在西方历史上长时间被排斥。与此形成对应的是，中国学者李忠夏在分析美国同性婚姻案件的时候，也提到了到底婚姻以一男一女为核心特征，还是以感情结合、个人选择为核心特征，类似于德国法学家所说的类型思维的界定。肯尼迪实际上有充分的理由把性倾向加入嫌疑分类的范畴，奥巴马政府也希望做到这一点。Obergefell, 135 S. Ct. at 2603. [81] Obergefell, 135 S. Ct. at 2631 (Thomas, J., dissenting). [82] id,at2636-2637. [83] James M. Oleske, Jr.,. State Inaction, Equal Protection, and Religious Resistance to LGBT Rights, 87 U. COLO. L. REV. 1,5 (2016) [84] id，7，16. [85] Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 787(2011). 关闭游泳池的案子是指密西西比州杰克逊市曾经宁愿关闭所有的游泳池，也不愿意各种族混用。

首席大法官发出了这样的责问：我们以为我们是谁？[2] 支持同性婚姻合法化的一方自然对这个判决结果欢呼雀跃，但是根据著名宪法学家却伯（Laurence H. Tribe）教授的观察，也有很多支持判决结果的人质疑肯尼迪的多数意见长于华丽词藻，拙于法律推理，是一个政治决策上的巧妙举动，却缺少法律教义的论证基础。平等保护的核心是强调反歧视，正当程序的核心是反对恣意，核心理念是尊重人的尊严。

五、正当程序与平等保护的交叉性问题：叠床架屋还是相辅相成？ 美国宪法第十四修正案第一款的正当程序条款和平等保护条款，常常被认为是服务于不同的目的，最高法院在不同的案件中发展出不同的适用条件。平等保护嫌疑分类学说在判决中的缺席体现了最高法院对多元主义的焦虑，但是肯尼迪大法官用平等的尊严模式融合了正当程序条款的自由与平等保护条款的平等，两者相互促进，相互制约。

婚姻权，还是同性婚姻权，前者有着深深的历史的根基，后者看起来离经叛道，这种咬文嚼字背后是明显的价值观的撕裂。说这些男人或女人不尊重婚姻理念是个误解。